Contrôles aux frontières et zones de transit en union européenne

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L’article 6 du Code frontières Schengen dispose que les contrôles aux frontières doivent être réalisés dans le plein respect de la dignité humaine. Notamment, il ne
doit être exercé aucune discrimination fondée sur le sexe, l’origine raciale ou ethnique, la religion ou les convictions, le handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle. Des règles plus favorables s’appliquent aux ressortissants de pays tiers qui bénéficient de droits de libre circulation (articles 3 et 7, paragraphe 6).

Les contrôles aux frontières

CEDH : L’obligation faite à une femme musulmane de retirer son voile lors d’un contrôle d’identité au consulat ou à un Sikh d’ôter son turban lors d’un contrôle de sécurité à l’aéroport n’emporte pas violation du droit à la liberté de religion protégé par l’article 9 de la CEDH .
Nations Unies : Dans l’affaire Ranjit Singh c. France, le Comité des droits de l’homme des Nations Unies a estimé que l’obligation faite à un Sikh d’ôter son turban pour la prise d’une photo d’identité officielle constituait une violation de l’article 18 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (ICCPR) et il n’a pas accepté l’argument selon lequel l’obligation d’apparaître tête nue sur les photos d’identité était nécessaire pour garantir la sûreté et protéger l’ordre public. Le raisonnement du Comité était que l’État n’avait pas expliqué pourquoi le port d’un turban sikh rendait plus difficile l’identification d’une personne qui portait d’ordinaire un turban ou comment le port d’un turban augmentait la possibilité de fraude ou de falsification de documents. Le Comité a également tenu compte du fait que si la personne concernée ne portait pas de turban sur sa photo d’identité, elle pourrait être obligée, par la suite, d’ôter son turban lors des contrôles d’identité .

Les zones de transit

Les États ont parfois essayé de soutenir que les personnes se trouvant en zone de transit ne relevaient pas de leur juridiction.
Droit de l’UE : L’article 4, paragraphe 4, de la directive « retour » énonce des droits minimaux dont doivent bénéficier les personnes appréhendées ou interceptées pour franchissement irrégulier d’une frontière.
Introduction
Le présent chapitre examinera le statut de différents groupes de migrants et les documents correspondants.
Pour de nombreux migrants, l’absence de statut ou de documents en attestant peut entraîner différents problèmes : ils peuvent, par exemple, se voir refuser l’accès aux services publics ou privés, ou au marché du travail. Le droit de l’UE comprend des dispositions impératives détaillées qui ont trait à la fois au statut et aux documents correspondants, et il y a donc violation de ce droit dès lors que ces dispositions ne sont pas respectées. La CouEDH peut être appelée à déterminer si l’absence de statut ou de documents constitue une ingérence dans l’exercice par la personne concernée d’un droit protégé par la CEDH et, dans ce cas, si cette ingérence est justifiée.
Si l’État d’accueil n’a accordé aucune autorisation officielle à un ressortissant de pays tiers, il peut considérer que sa présence sur le territoire national est irrégulière. Cependant, le droit de l’UE et la CEDH prévoient l’un comme l’autre des circonstances dans lesquelles la présence d’un ressortissant de pays tiers doit être considérée comme régulière, même si l’État concerné ne l’a pas autorisée (voir les sections 2.2 et 2.5). Certains droits conférés par l’UE, la CEDH, la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ou la CSE ne s’appliquent qu’aux personnes dont la présence dans le pays est régulière (voir le chapitre 8).
Le droit de l’UE peut prévoir expressément la reconnaissance ou l’octroi d’un type particulier de statut. Il rend parfois obligatoire la délivrance de documents particuliers (voir les sections 2.1, 2.2 et 2.8). Lorsqu’une personne a droit, en vertu de la législation européenne ou nationale, à un certain statut (ou à certains documents), le refus d’accorder le statut ou de délivrer les documents constitue une violation du droit de l’UE.
La CEDH n’oblige pas expressément les États à accorder aux migrants un certain statut ou à leur délivrer des documents particuliers. Dans certaines circonstances, le droit au respect de la vie privée et familiale (article 8) peut imposer aux États de reconnaître un statut, d’ autoriser le maintien du migrant sur le territoire ou de délivrer lui certains documents. L’article 8 ne peut toutefois pas être interprété comme garantissant en soi le droit à un type particulier de permis de séjour. Lorsque la législation nationale prévoit plusieurs types de permis de séjour, la CouEDH est normalement appelée à analyser les conséquences juridiques et pratiques de la délivrance d’un titre particulier .

Les demandeurs d’asile

Les demandeurs d’asile sollicitent une protection internationale au motif qu’ils ne peuvent retourner ou être renvoyés dans leur pays d’origine parce qu’ils nourrissent des craintes fondées d’y être persécutés ou qu’ils risquent d’y subir des mauvais traitements ou d’autres atteintes graves (voir le chapitre 3).
Droit de l’UE : La situation des demandeurs d’asile dans les États membres de l’UE est régie par l’acquis de l’UE en matière d’asile (tous les textes pertinents de l’acquis en matière d’asile, ainsi que les États dans lesquels ils s’appliquent, sont énumérés à l’Annexe 1). L’accès à la procédure d’asile est examiné au chapitre 1. La présente section traite du cas des demandeurs d’asile dont la demande est en cours d’examen et qui sont en attente d’une décision définitive. Le droit de l’UE interdit d’éloigner un demandeur d’asile avant qu’une décision ait été prise sur sa demande. L’article 7, paragraphe 1, de la directive relative aux procédures d’asile (2005/85/CE) dispose que la présence du demandeur d’asile sur le territoire d’un État membre de l’Union européenne est régulière et que les demandeurs d’asile « sont autorisés à rester dans l’État membre » aux fins de la procédure jusqu’à ce qu’une décision ait été prise. L’expression « autorisés à rester » est suivie des mots
« droit de rester ». L’article 35, paragraphe 3, point a), prévoit une disposition similaire pour les personnes dont la demande est traitée à un point frontalier.
Le droit des demandeurs d’asile à recevoir des documents garanti par le droit de l’UE est énoncé dans la directive sur les conditions d’accueil (2003/9/CE ; on trouvera à l’Annexe 1 une liste des États membres de l’UE liés par cette directive), dont l’article 6 de cette directive prévoit que toutes les personnes qui déposent une demande d’asile doivent recevoir, dans un délai de trois jours, un document attestant qu’ils sont autorisés à rester pendant l’examen de leur demande.
CEDH : Aucune disposition équivalente ne régit le statut des demandeurs d’asile pendant le traitement de leur demande de protection. Il faut donc déterminer dans chaque cas si la législation nationale autorise les demandeurs d’asile à rester sur le territoire pendant le traitement de leur demande.
L’article 5, paragraphe 1, point f), de la CEDH autorise les États à détenir les demandeurs d’asile pour les empêcher de « pénétrer irrégulièrement » dans leur territoire. Selon la CouEDH, une entrée demeure « irrégulière » tant qu’elle n’a pas été formellement autorisée par les autorités nationales.

Les réfugiés ayant besoin d’une protection subsidiaire

Droit de l’UE : La Charte des droits fondamentaux de l’UE garantit le droit d’asile (article 18), allant ainsi au-delà du droit de demander asile. Les personnes qui réunissent les conditions requises pour obtenir l’asile ont le droit de se voir reconnaître ce statut. Les articles 13 (statut de réfugié) et 18 (statut conféré par la protection subsidiaire pour les personnes qui ont besoin de la protection internationale, mais qui ne remplissent pas les conditions pour se voir octroyer le statut de réfugié) de la directive «qualification» (2011/95/UE) accordent expressément le droit de se voir octroyer le statut de réfugié ou la protection subsidiaire. Les personnes à qui la protection internationale a été accordée peuvent perdre leur statut en cas de réelle amélioration de la situation dans leur pays d’origine (voir le chapitre 3.1.8).
L’article 24 de la même directive réglemente le droit de recevoir des documents. Les personnes dont il est reconnu qu’elles ont besoin de la protection internationale ont droit à un permis de séjour (de trois ans pour les réfugiés, d’un an pour les bénéficiaires de la protection subsidiaire). L’article 25 donne aux réfugiés et, dans certains cas, aux bénéficiaires de la protection subsidiaire le droit à des documents de voyage.
CEDH : La CEDH ne garantit pas de droit d’asile tel que celui qui figure à l’article 18 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Par ailleurs, la CouEDH ne peut pas examiner la question de savoir si le refus ou le retrait du statut de réfugié au titre de la Convention de Genève de 195 1  , ou la non-reconnaissance du droit d’asile au titre de la directive «qualification» , sont contraires à la CEDH. Elle peut néanmoins examiner le point de savoir si l’éloignement d’un ressortissant étranger lui ferait courir un risque réel de traitement contraire à l’article 3 ou à certaines autres dispositions de la CEDH (voir le chapitre 3) .

Les victimes de la traite des êtres

humains et les victimes de conditions de travail particulièrement abusives
Droit de l’UE : La directive concernant les sanctions à l’égard des employeurs (2009/52/CE) érige en infraction pénale certaines formes d’emploi illégal de migrants en situation irrégulière. Il est possible de délivrer un permis de séjour temporaire aux travailleurs mineurs ou victimes de conditions de travail particulièrement abusives afin qu’ils puissent porter plainte contre leur employeur (article 13) .
La directive 2004/81/CE du Conseil relative au titre de séjour délivré aux ressortissants de pays tiers qui sont victimes de la traite des êtres humains ou ont fait l’objet d’une aide à l’immigration clandestine prévoit une période de réflexion pendant laquelle la victime ne peut pas être expulsée. Elle oblige également les États membres de l’UE à délivrer un titre de séjour aux victimes de la traite des êtres humains qui coopèrent avec les autorités (articles 6 et 8, respectivement). Ce document, qui doit avoir une validité minimale de six mois, est renouvelable. Si elle ne traite pas directement de la question des titres de séjour, la directive de 2011 relative à la traite des êtres humains (2011/36/UE) impose aux États d’apporter aux victimes une assistance et un soutien avant, pendant et après la procédure pénale (article 11). Cependant, lorsqu’il n’est pas envisagé d’engager une procédure contre les auteurs de la traite ou que la victime n’a pas coopéré avec des enquêteurs, rien n’oblige clairement un État membre de l’UE à accorder un permis de séjour.
CEDH : L’interdiction de l’esclavage et du travail forcé énoncée à l’article 4 de la CEDH peut, dans certaines circonstances, imposer aux États de mener une enquête
sur de possibles cas de traite des êtres humains et d’adopter des mesures visant à protéger les victimes ou les victimes potentielles.

Les migrants en situation irrégulière

La présence de personnes qui sont entrées ou qui ont séjourné dans un État sans autorisation ni justification juridique est jugée irrégulière ou illégale. Une présence irrégulière ou illégale peut survenir de nombreuses manières, qui vont de l’entrée clandestine à la fuite d’une adresse imposée, en passant par la perte par un étranger en situation régulière du droit de renouveler son permis de séjour en raison d’un changement de situation personnelle. L’absence de statut régulier affecte souvent la possibilité de bénéficier d’autres droits procéduraux et substantiels (voir la section 8.6 sur l’accès à la sécurité sociale et à l’aide sociale).
Droit de l’UE : En vertu de la directive « retour » (2008/115/CE ; voir l’Annexe 1 pour connaître la liste des États membres de l’UE liés par la directive), les ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ne peuvent plus être laissés dans l’incertitude : les États membres de l’UE participant à la directive doivent soit régulariser leur séjour, soit prendre une décision de retour à leur encontre.
Toutes les personnes sans autorisation légale de séjour relèvent de cette directive. L’article 6 oblige les États membres de l’UE à prendre une « décision de retour » à leur encontre, mais prévoit, en son paragraphe 4, des circonstances qui les exemptent de cette obligation. Parallèlement aux causes humanitaires et autres, un autre motif de régulariser le séjour d’une personne peut être l’existence de raisons impérieuses liées à la vie privée ou familiale, dont le respect est garanti par l’article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et l’article 8 de la CEDH (voir le chapitre 5 sur la vie familiale).
Exemple : dans l’affaire M. Ghevondyan  (4 juin 2012), le Conseil d’État français a jugé que l’article 6 de la directive «retour» n’imposait pas aux autorités compétentes des États membres de prendre systématiquement une décision de retour à l’encontre de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier. Notant que l’article 6, paragraphe 4, prévoyait plusieurs exceptions et dérogations à l’article 6, paragraphe 1, il a estimé que le prononcé des décisions de retour ne pouvait avoir un caractère automatique, alors qu’il appartenait à l’autorité administrative de se livrer à un examen de la situation personnelle et familiale de l’étranger et de prendre en compte les éventuelles circonstances faisant obstacle à l’adoption d’une mesure d’éloignement à son encontre. Il a précisé qu’au nombre de ces circonstances figuraient notamment celles mentionnées à l’article 5 de la directive, à savoir l’intérêt supérieur de l’enfant, la vie familiale et l’état de santé du ressortissant concerné. Il a conclu que, si l’étranger invoquait ce motif, les tribunaux devaient examiner la régularité de la décision en tenant compte de ses conséquences sur la situation personnelle de l’intéressé.
Il est possible d’accorder une autorisation de maintien sur le territoire dans l’attente de l’issue d’une procédure de demande d’autorisation de séjour (article 6, paragraphe 5), mais ce n’est pas obligatoire comme pour les demandeurs d’asile. La disposition n’aborde pas le statut des personnes concernées. Le considérant 12 de la directive « retour » prend acte de la situation dans laquelle se trouvent un certain nombre d’étrangers, qui séjournent de manière irrégulière sur le territoire de l’UE mais ne peuvent faire l’objet d’un éloignement. Il indique également que les États devraient délivrer aux personnes concernées une confirmation écrite de leur situation, mais cela n’est pas repris dans le dispositif de la directive. Un exemple particulièrement criant de cette situation est le cas des personnes qui doivent être remises en liberté parce que la durée maximale de rétention autorisée s’est écoulée (voir le chapitre 6 sur la détention), mais qui ne sont toutefois pas autorisées à séjourner sur le territoire .
Exemple : dans l’affaire Kadzoev , un Tchéchène qui avait demandé l’asile sans succès en Bulgarie et ne pouvait faire l’objet d’un éloignement a été libéré de rétention après que la CJUE eut jugé que le droit de l’UE applicable ne pouvait en aucune circonstance autoriser un dépassement de la durée maximale de rétention. Une fois libéré, l’intéressé s’est trouvé sans statut ni documents et dans l’indigence, la législation bulgare ne lui conférant aucun statut même s’il ne pouvait être éloigné. Cette affaire a fait l’objet d’un recours devant la CouEDH, où elle était encore pendante en avril 2013 .
CEDH : La CEDH ne garantit pas un droit à se voir octroyer un statut spécifique ou des documents connexes dans un pays d’accueil ; néanmoins, un refus peut, dans certaines circonstances, emporter violation de la CEDH s’il repose sur des motifs discriminatoires.
Exemple : dans l’affaire Kiyutin c. Russie , un ressortissant ouzbek, qui s’était marié et avait eu un enfant avec une ressortissante russe, avait demandé aux autorités russes de lui accorder un permis de séjour. Il s’était vu opposer un refus au motif qu’il était séropositif. La CouEDH a souligné la vulnérabilité particulière des personnes infectées par le VIH et a admis que cette maladie pouvait s’analyser en une forme de handicap. Observant que la disposition de droit interne qui exigeait l’expulsion systématique des ressortissants étrangers séropositifs ne laissait aucune place pour une appréciation individualisée fondée sur les faits de chaque affaire et n’était donc pas objectivement justifiée, elle a conclu que le requérant avait été victime d’une discrimination fondée sur son état de santé, qui emportait une violation de l’article 14 de la CEDH combiné avec l’article 8.
CSE : La Charte sociale européenne ne s’applique, en principe, dans le cas des ressortissants d’autres États parties, qu’à ceux qui résident ou travaillent régulièrement sur le territoire. Le CEDS a toutefois conclu qu’en raison de leur nature fondamentale et de leur lien avec la dignité humaine, certains droits s’appliquent à toutes les personnes qui se trouvent sur le territoire, y compris les migrants en situation irrégulière. Parmi ces droits, on peut citer le droit à l’assistance médicale , le droit à un abri  et le droit à l’éducation .
2.2.    Les résidents de longue durée
Droit de l’UE : La directive relative aux résidents de longue durée (2003/109/CE, telle que modifiée par la directive 2011/51/UE ; voir la liste des États liés par la directive à l’Annexe 1) prévoit le droit à un statut de « résident de longue durée » amélioré pour les ressortissants de pays tiers qui ont résidé dans un État membre de l’UE de manière légale et ininterrompue pendant cinq ans . Ce droit est soumis à certaines conditions : il faut avoir des ressources stables et régulières ainsi qu’une assurance maladie. Il n’existe pas de jurisprudence sur l’interprétation de ces exigences mais, statuant sur des exigences similaires figurant dans la directive relative au regroupement familial (2003/86/CE ; voir le chapitre 5 sur la famille) la CJUE a penché vers une interprétation stricte de ces conditions. Elle a conclu que la marge de manœuvre de l’État membre de l’Union européenne ne devait pas être utilisée d’une manière qui porterait atteinte à l’objectif de la directive .
En vertu de l’article 11 de la directive relative aux résidents de longue durée, l’octroi du statut de résident de longue durée entraîne une égalité de traitement avec les ressortissants de l’État membre dans plusieurs domaines importants (voir le chapitre 8 sur les droits économiques et sociaux).
Selon la CJUE, les États membres de l’UE ne peuvent imposer des redevances excessives et disproportionnées pour l’octroi de permis de séjour à des ressortissants de pays tiers qui sont des résidents de longue durée ni aux membres de leur famille. De telles redevances compromettraient la réalisation de l’objectif poursuivi par la directive, la rendant ineffective.
Exemple : dans l’affaire Commission c. Pays-Bas , la CJUE a jugé que les Pays- Bas avaient manqué à l’obligation que leur faisait la directive relative aux résidents de longue durée, dans la mesure où ils imposaient des redevances excessives et disproportionnées (allant de 188 EUR à 830 EUR) : i) aux ressortissants de pays tiers demandant le statut de résident de longue durée, ii) aux ressortissants de pays tiers ayant obtenu le statut de résident de longue durée dans un autre État membre de l’Union européenne et souhaitant exercer leur droit de séjour et iii) aux membres de la famille de ressortissants de pays tiers demandant un regroupement. Plus précisément, la Cour a dit que les États membres ne disposaient pas d’une marge d’appréciation illimitée pour imposer des redevances aux ressortissants de pays tiers lors de la délivrance d’un permis de séjour, et qu’ils n’étaient pas autorisés à fixer des tarifs susceptibles de constituer un obstacle à l’exercice des droits consacrés dans la directive relative aux résidents de longue durée.
CEDH : La résidence de longue durée est généralement reconnue comme un facteur qu’il convient de prendre en compte lorsqu’une expulsion est envisagée (voir la section 3.4).
Exemple : dans l’affaire Kuric c. Slovénie , la CouEDH a examiné le registre slovène des résidents permanents et « l’effacement » d’anciens citoyens de la République fédérale socialiste de Yougoslavie (RFSY) qui étaient toujours résidents permanents mais qui n’avaient pas demandé la nationalité slovène dans un délai de six mois. Les conséquences d’un tel « effacement » étaient soit l’apatridie, soit la perte des droits de résidence . Les étrangers qui n’étaient pas citoyens d’une autre république de la RFSY n’étaient pas concernés par ce cas de figure. La CouEDH a rappelé qu’il pouvait exister des obligations positives inhérentes au respect effectif de la vie privée ou familiale, en particulier dans le cas de migrants de longue durée, tels que les demandeurs, qui avaient été irrégulièrement « effacés » du registre des résidents permanents en violation de l’article 8 de la CEDH. Elle a également conclu que la différence de traitement entre les étrangers non ressortissants de la RFSY et les anciens ressortissants de la RFSY constituait une discrimination qui emportait violation de l’article 14 combiné avec l’article 8 de la Convention.
La Convention européenne d’établissement de 1955 (convention du Conseil de l’Europe) prévoit un statut amélioré dans tous les États membres pour les résidents de longue durée, mais seulement s’ils sont ressortissants des États parties à la convention.

Les apatrides et la perte de nationalité ou de documents justificatifs

Ni le droit de l’UE ni la CEDH n’abordent la question de l’acquisition de la nationalité. Cette compétence relève du niveau national. Il existe cependant des limites à l’action nationale en ce qui concerne la perte de la nationalité.
Droit de l’UE : Les États membres ont une souveraineté exclusive en ce qui concerne tant l’acquisition de la nationalité, dont il faut rappeler qu’elle confère aussi la citoyenneté de l’Union, que les droits supplémentaires qui l’accompagnent dans de nombreux ordres juridiques. L’article 20 du TFUE consacre la notion de citoyenneté de l’Union, mais seules les personnes qui ont de la nationalité de l’un des États membres bénéficient de cette citoyenneté .
La perte de nationalité peut mettre en jeu des dispositions du droit de l’UE si elle entraîne aussi la perte de droits conférés par l’UE.
Exemple : dans l’affaire Rottmann , M. Rottmann était citoyen autrichien de naissance. Après avoir été accusé en Autriche d’escroquerie aggravée dans l’exercice de sa profession, il avait déménagé en Allemagne, où il demandé et obtenu la nationalité. Sa naturalisation avait eu pour effet, conformément au droit autrichien, de lui faire perdre la nationalité autrichienne. Après avoir été informées par les autorités autrichiennes du fait que M. Rottmann faisait l’objet d’un mandat d’arrêt dans leur pays, les autorités allemandes avaient
décidé d’annuler l’octroi à l’intéressé de la nationalité allemande, au motif qu’il l’avait obtenue frauduleusement. Or cette décision avait pour effet de le rendre apatride. La juridiction de renvoi souhaitait savoir si la question relevait du champ d’application du droit de l’UE, compte tenu du fait qu’en devenant apatride, M. Rottmann perdait également la citoyenneté de l’Union. La CJUE a dit que la décision d’un État membre de l’UE de priver une personne de sa nationalité, dans la mesure où elle implique la perte du statut de citoyen de l’Union européenne et la privation des droits liés à ce statut, relève du champ d’application du droit de l’Union, et qu’elle doit dès lors être compatible avec les principes de ce droit. Elle a conclu qu’il était légitime pour un État membre de révoquer une naturalisation en raison de manœuvres frauduleuses, même si cela avait pour conséquence que la personne concernée perde, outre la nationalité de l’État membre, la citoyenneté de l’Union. Elle a précisé qu’une telle décision devait néanmoins respecter le principe de proportionnalité, et que celui-ci exigeait notamment qu’un délai raisonnable soit accordé à la personne pour lui permettre de recouvrer la nationalité de son État membre d’origine.
CEDH : La CEDH ne garantit pas de droit à l’acquisition de la nationalité d’un État . La CouEDH a dit cependant qu’un refus arbitraire d’accorder la nationalité pouvait poser un problème au regard de l’article 8 de la Convention en raison de l’incidence qu’il pouvait avoir sur la vie privée de la personne .